¿PUEDE LA EVASIÓN FISCAL SER "ILÍCITO PENAL" PRECEDENTE EN EL DELITO DE LAVADO?
Por Mario H. Laporta (*)
Recientemente, el “Centro de Economía y Delito” de la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA emitió un pronunciamiento sobre la ley 26.683 –modificatoria del régimen del “lavado de dinero” ley 25.246– (se accede al documento –vía cronista.com– si se hace click AQUÍ) en donde concluye:
1- En el marco de la ley de lavado de activos, los ilícitos tributarios sólo pueden ser considerados bienes procedentes de un ilícito penal cuando los mismos importaron un incremento patrimonial originados en una actividad ilícita como resulta ser la obtención de subsidios impositivos ardidosos (art. 4 de la ley 24.769);
2- Si el hecho imponible tuvo su origen en una actividad lícita, la evasión tributaria no puede constituir por sí lavado de activos de origen delictivo alguno.
Si bien no he participado de la discusión ni de la intensa actividad que, se indica, precedió estas conclusiones, el responsable de este interesante blog me invitó a formular algunas consideraciones y, viendo el comunicado y las razones que explicita, me siento en condiciones de aportar algunas ideas para el desarrollo del debate.
Adelanto que no estoy de acuerdo con las conclusiones, aunque sí con algunos de los fundamentos, pero vayamos por partes.
Por eso, “asistemático”, claramente es que se le otorgue a la UIF competencia para el “análisis, el tratamiento y la transmisión de información” para prevenir delitos de la ley 24.769 (penal tributaria). Si no podía con el lavado solamente ¿para qué agregarle más? Sobre todo, cuando esas tareas se superponen con las de la AFIP, que buenas herramientas para hacerlo ya tiene.
“La evasión tributaria pretende evitar el pago de una deuda fiscal, no obtener el ingreso de bienes que están fuera del patrimonio”, se dice. Y esto es, para mí, incorrecto. En el delito de evasión fiscal sucede que el obligado realiza el hecho imponible y en cierta medida, de lo cual debería derivarse (ex re) el deber de ingresar un determinado impuesto, pero con ardid (infringiendo deberes extrapenales que se ubican en el campo de lo tributario), evade el pago. Es decir, patrimonialmente, existe un “bien” (usualmente, representado en dinero) que proviene de esa evasión: el incremento de su patrimonio resultante de la obturación del hecho imponible.
Adelanto que no estoy de acuerdo con las conclusiones, aunque sí con algunos de los fundamentos, pero vayamos por partes.
Creo que es correcto predicar “asistematicidad” en la nueva ley de lavado. Participo de la idea de que una lista de delitos precedentes favorecería político-criminalmente la eficacia en la aplicación del delito de lavado de dinero. El esquema preventivo sobre el que se apoya –como dogma, quizás– el Derecho penal, precisa del mayor índice posible de disuasión, y la baja certeza en la aplicación de la ley (en principio, la pena), lastima al coeficiente. A mayor campo de actuación del delito de lavado, menos posibilidades de llegar a las condenas y en general, el disvalor del delito precedente, se encuentra ya abarcado por su propia escala penal, pues es común entender que el agotamiento acompaña al resultado de la conducta típica. Para el evasor, ya la pena de la evasión recepta lo que pueda eventualmente hacer con el provecho de su delito.
Por eso, “asistemático”, claramente es que se le otorgue a la UIF competencia para el “análisis, el tratamiento y la transmisión de información” para prevenir delitos de la ley 24.769 (penal tributaria). Si no podía con el lavado solamente ¿para qué agregarle más? Sobre todo, cuando esas tareas se superponen con las de la AFIP, que buenas herramientas para hacerlo ya tiene.
Una lista de delitos precedentes, para acotar el campo de actuación de la criminalización del acto posterior copenado y hacerlo más efectivo (sobre todo, ahora que se incluye –despreciando el non bis in idem– el “autolavado”), es necesaria. En esa enumeración, no pondría a ningún delito de la ley penal tributaria. No sólo porque la expansión promueve la ineficacia, sino porque creo que la magnitud de las penas de esta ley permite entender abarcado el agotamiento. No nos olvidemos que, en términos de lesividad, ni siquiera el universo de “montos evadidos” que se discuten hoy en el fuero penal tributario (y federales del interior) podría ser considerado “significante” frente a la recaudación total de los tributos nacionales y recursos de la seguridad social. Lo que queda, es la afectación de una función estatal (bien jurídico inmediato) cuya afectación no justifica enviar hasta 19 años a la cárcel a una persona. Máxime cuando quien lo hace desde adentro, siendo garante de ellas (intraneus) no se lo castiga ni de cerca tan severamente.
Si bien es cierto que no existe norma de parte del GAFI y nuestro legislador no está condicionado en este punto, esto no impide que pueda (y de hecho, lo hace) prescindir de una acotación de delitos precedentes. Dentro de la literalidad de la regla del lavado, la evasión fiscal, está, pues puede entenderse, cómodamente, como un “ilícito penal”, que es la condición que reclama la norma. Si me apuran, deberíamos ver qué sucede con las infracciones de la ley 11.683 que la doctrina y jurisprudencia ha venido intentando equiparar (en relación con la aplicación de algunas garantías constitucionales) a los delitos del sistema penal. Sobre todo, ahora que se ha pasado a requerir la presencia de un mero “ilícito penal”.
“La evasión tributaria pretende evitar el pago de una deuda fiscal, no obtener el ingreso de bienes que están fuera del patrimonio”, se dice. Y esto es, para mí, incorrecto. En el delito de evasión fiscal sucede que el obligado realiza el hecho imponible y en cierta medida, de lo cual debería derivarse (ex re) el deber de ingresar un determinado impuesto, pero con ardid (infringiendo deberes extrapenales que se ubican en el campo de lo tributario), evade el pago. Es decir, patrimonialmente, existe un “bien” (usualmente, representado en dinero) que proviene de esa evasión: el incremento de su patrimonio resultante de la obturación del hecho imponible.
Pongámoslo con un ejemplo.
Si un obligado simula (supongamos, con facturas falsas) un gasto por $1.000.000, el impuesto (simplificando a ganancias) que debió haber pagado por eso son $350.000.
Pongamos que en el ejercicio el ingreso es de $3.000.000 y el gasto de $2.000.000 (en donde contabiliza el gasto falso de arriba), de modo que su utilidad es de $1.000.000. Razón por la que paga, en definitiva $350.000 de impuesto.
En el mundo de lo real, este obligado tiene $2.000.000 (los $3.000.000 menos el verdadero gasto: $1.000.000), de lo que detrae los $350.000 para pagar el impuesto. Le quedan, en este mundo, $1.650.000.
En el mundo de su comunicación con AFIP, tiene $1.000.000 (la utilidad que declara), de lo que detrae los $350.000 para el impuesto. Le quedan, entonces, $650.000.
Resumiendo, por su operación ardidosa le quedan en el bolsillo $1.000.000 en negro (lo que simuló haber gastado, pero que en realidad lo tiene) y los $350.000 de obligación que evadió mediante un ardid (facturas falsas).
Como el piso, ahora, para el lavado es de $300.000, si aplica ese bien (dinero) proveniente del ilícito penal (evasión), su conducta será penalmente típica. Pero, y esto es clave, el bien proveniente del delito son los $350.000 y no el $1.000.000 (dinero que quedará “en negro”), que no es la suma que proviene de la evasión mediante ardid o engaño.
Determinar, partiendo de la fungibilidad del dinero, si es posible saber qué parte del patrimonio es la que se aplica (si la proveniente de la evasión o del “dinero negro”), es otra historia. Habrá que ver, en el caso, si la aplicación realizada excede en $300.000 (mínimo del tipo) el patrimonio posible del sujeto. Es decir, en el ejemplo que propongo, si se cuenta con un patrimonio total del $1.650.000 y se aplica esa suma o, hasta $1.950.000, su comportamiento será atípico (fundamentalmente, por aplicación directa del in dubio pro reo). Pero si la aplicación es mayor, queda abarcado por el delito de lavado de dinero. Todo dependerá del caso concreto, que es difícil, pero plausible.
Me parece entonces que el evasor, efectivamente, “ha incrementado su patrimonio a raíz de una conducta ilícita tipificada como delito”, pues a pesar que no se da la prototípica situación de incremento patrimonial vinculada con el lavado (vende droga, trafica armas, y le entra dinero), lo cierto es que en relación con la consecuencia jurídica de su conducta (realización del hecho imponible en cierta medida), su patrimonio debería ser menor que el que resulta del comportamiento ardidoso de la evasión fiscal. De nuevo, no por el monto que simula gastar, sino por el que evade con ardid o engaño.
Recapitulando, entonces. Creo que es incorrecto político-criminalmente incluir al delito de evasión fiscal como ilícito penal precedente del lavado de dinero; es asistemático y, claramente, nocivo para la lesividad penal. La pena de la evasión abarca, por su gravedad, al acto posterior copenado (aplicación del “monto evadido”), sobre todo cuando es el mismo obligado el que luego es acusado de “lavador”. El autolavado afecta claramente al ne bis in idem y es difícil de justificar desde el prisma del principio de culpabilidad (¿la acción esperada es confesar la evasión?) su tipificación penal. Pero si estos obstáculos (que me parecen los principales argumentos) pueden ser salvados, lo cierto es que a nivel de la antijuricidad penal, es totalmente plausible que el delito de evasión fiscal pueda ser entendido como un ilícito penal del que puedan provenir los bienes cuya aplicación fundamenta el castigo por el delito de lavado de dinero.
La evasión fiscal, entonces, es capaz de generar un bien proveniente de un delito (esto es lo que se discute), lo que debemos precisar es el quantum, pero no es viable el cuestionamiento de la posibilidad en sí.
Recapitulando, entonces. Creo que es incorrecto político-criminalmente incluir al delito de evasión fiscal como ilícito penal precedente del lavado de dinero; es asistemático y, claramente, nocivo para la lesividad penal. La pena de la evasión abarca, por su gravedad, al acto posterior copenado (aplicación del “monto evadido”), sobre todo cuando es el mismo obligado el que luego es acusado de “lavador”. El autolavado afecta claramente al ne bis in idem y es difícil de justificar desde el prisma del principio de culpabilidad (¿la acción esperada es confesar la evasión?) su tipificación penal. Pero si estos obstáculos (que me parecen los principales argumentos) pueden ser salvados, lo cierto es que a nivel de la antijuricidad penal, es totalmente plausible que el delito de evasión fiscal pueda ser entendido como un ilícito penal del que puedan provenir los bienes cuya aplicación fundamenta el castigo por el delito de lavado de dinero.
(*) SOBRE EL AUTOR: Mario H. Laporta es Doctor en Derecho por la Universitat de Barcelona, Especialista y Máster en Derecho penal, Especialista en Derecho tributario y profesor de Derecho penal en la Universidad Austral y en la UBA.
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